octubre 23, 2013

Del recuerdo al mal acuerdo: Los contratos petroleros como forma de participación privada

Fernando Roberto Zúñiga Tapia

Bohrinseln

Uno de los temas más recurridos cuando se habla de energía y petróleo, al menos en nuestro antagónico México, es la superada discusión sobre la participación de los particulares en el sector. Digo antagónico y superado, justamente, porque el tema, ni siquiera encuentra eco entre las naciones cuyo régimen económico es el socialista, lo cual sirve para ejemplificar las dimensiones de la discusión que se pretende sostener.

En este orden de ideas, más allá de enunciar las razones o argumentos acerca de los beneficios o conveniencias de la participación privada en el sector energético el presente artículo dilucidará algunos de los riesgos y oportunidades que tenemos frente a la participación de particulares en el subsector de hidrocarburos, demostrando que, como en muchas cuestiones, el diablo “petrolero,” también, se encuentra en los detalles.

Concesiones o contratos… más allá de la letra por letra Cardenista  

En nuestro país, pensar en la posibilidad de otorgar una concesión hace suponer, de entrada, una evocación casi automática a la corrupción; al entreguismo de la “patria”; a la traición de principios e ideales y en resumen, al más indeseable de los escenarios. No importa de fondo conocer qué es o cómo funciona una concesión, importa satanizarla a tal grado que la opción parezca el peor de los escenarios.

Ahora bien, superando el ánimo ideológico debe señalarse con toda precisión qué es, al menos en términos del Derecho Administrativo, una concesión. En palabras del celebre maestro Gabino Fraga:

“Concesión administrativa es el acto por el cual se concede a un particular el manejo y explotación de un servicio público o la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado.”[1]

Y en este sentido, explicar con toda claridad que al otorgarse una concesión “lo que hace la autoridad es modificar su función de ser prestador a ser supervisor de la prestación de un servicio público o en su caso de la explotación de un bien de propiedad estatal, otorgando para tal efecto a una persona de derecho privado facultades o características de derecho público para que lleve a cabo la función, que de origen le corresponde”[2]

En cuanto hace a los hidrocarburos, las concesiones “son los acuerdos más antiguos para sacar provechosamente el crudo de la tierra.”[3] y en este sentido hay que desmitificar una cuestión: cierto es que, al menos en principio, pueden existir temores fundados hacia las “grandes empresas” respecto de “nuestra riqueza nacional”; pero no menos cierto es que el “temor” es un factor que está controlado por el otorgante; una concesión es un juego de equilibrios donde el Estado puede –y debe- asumir su papel de garante del interés público y de supervisor activo, aprovecharse, si me permiten la palabra, del interés de las empresas para ganar-ganar a su lado.

Respecto de este tema no es menor sostener que las concesiones resultan hoy modelos ampliamente estudiados y efectivamente operados en países desarrollados como Reino Unido, Noruega, Estados Unidos, por mencionar algunos. Estos países han entendido y aprendido con base en el error las bases sobre las cuales una concesión petrolera resulta no sólo oportuna, sino conveniente.

Sólo a manera de reflexión primigenia, es preciso señalar que contrario a la concesión tradicional, en el sector las concesiones modernas permiten establecer cláusulas que obligan al particular a llevar compromisos de trabajo determinados (actividades calendarizadas, restricciones a la utilización de trabajo extranjero, por mencionar algunos) que le permiten al Estado otorgante tener absoluto control sobre la productividad de sus terrenos petroleros, claridad sobre las regalías que el particular debe pagarle, la posibilidad de deducciones y el pago de impuestos, entre otros.[4]

Por lo que hace a los contratos, resulta pretencioso siquiera intentar agrupar bajo esta denominación la multiplicidad de tipos contractuales que existen en la industria de los hidrocarburos. Por ello, y ante la evidencia pragmática internacional, la reforma constitucional que plantea el Poder Ejecutivo en México nos merece, al menos, la sospecha y la duda de a qué contratos puede referirse, puesto que modelos contractuales los hay de todo tipo.

En ánimo de contribuir a la apertura del debate, pemítaseme, como concesión tomada más que otorgada, mencionar los que son más “típicos:”[5]

  • Contrato de Producción Compartida (CPC)

Formalmente llamados Contratos, en su estructura “cotidiana” suelen parecerse, al grado de confundirse, a una Concesión, sin que sean la misma cosa. El tema principal en este tipo contractual es el que se relaciona, directamente, con la propiedad del hidrocarburo y sus momentos de “transferencia”.

 Al respecto, bien vale señalar que “la producción al amparo de un CPC es en su totalidad propiedad del Estado; […] el contratista que opera bajo un CPC no es dueño de nada hasta el momento en que el Estado lo retribuye con un porcentaje de la misma, fijado de acuerdo con un precio previamente pactado en el contrato.”[6]

 En términos claros el contratista no es propietario de ninguna gota de petróleo; el Estado no comparte la producción; lo que sucede es que se paga una contraprestación en especie pero lo verdaderamente atractivo, al menos para el contratista, es que este tipo de contratos generan un derecho de crédito y con ello múltiples posibilidades a nivel financiero y de cotización.

  • Contrato de Utilidad Compartida[7]

Dicho lo anterior, resulta evidente pensar que los contratos de utilidad compartida son, justamente, una variable de los contratos anteriores; en éstos no sólo no se comparte la propiedad del hidrocarburo, sino que el pago en especie es impensable. La idea central es que después de las ventas del crudo –que sobre decir esta a cargo del Estado- se repartan las utilidades en función de lo pactado en el contrato.

Sin embargo, este “novedoso” modelo tiene ligeros inconvenientes para las empresas multinacionales y ha probado amargos tragos en naciones como Irán, Ecuador y Venezuela puesto que quita a las empresas la posibilidad de participar en el mercado internacional registrando propiedad sobre barriles de crudo lo cual disminuye –si no es que desaparece- los incentivos del particular a participar de ellos.

Por todo lo visto, parece que los planteamientos de una reforma que potencialice al sector y lo logre detonar como factor de crecimiento va más allá de la letra a letra Cardenista y de la interpretación de lo que un Caudillo revolucionario, como lo es el Gral. Cárdenas, pudo o no decir y pretender.

            Conclusión…¿posible?

A reserva de todo lo visto parecería el momento, natural u obvio, de establecer una conclusión que categóricamente afirme la supremacía de una concesión o de un tipo contractual; sin embargo, y para decepción del lector, más allá de esa pretensión, lo natural es decir que no existe un tipo de participación privada que sea esencial o intrínsecamente mejor que otra; todas, en tanto tipos de negociaciones conllevan riesgos, oportunidad y esquemas que pueden funcionar para determinado Estado pero no para otro. Y tal vez, la reflexión que se inicia al decir esto es la mejor aportación en el tema: Para México, qué modelo contractual, qué concesión o qué esquema de participación de los particulares detonaría el sector y con ello el desarrollo económico del país.[8]

Estudiante de la Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Panamericana.


[1] Gabino Fraga, Derecho Administrativo, 28ª ed., Porrúa, México, 1989, p. 242.

[2] Luz María Anaya, María C. Martínez y María Teresa Olmos, La Concesión Administrativa. Algunos aspectos teóricos y análisis de un caso práctico”, disponible en: www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/pdf/laconcesiónadministrativa.pdf, (consultado el 7 de octubre de 2013).

[3] Miriam Grunstein, De la Caverna al Mercado. Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras, Centro de Investigación para el Desarrollo, A.C. (CIDAC), México, 2010, p. 36.

[4] Paráfrasis realizada de: Miriam Grunstein, De la Caverna al Mercado. Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras, op. cit., pp. 63 a 70.

[5] No está de más mencionar que respecto de este punto pueden existir varias discrepancias pero que la selección se hace con ánimo explicativo más que con un espíritu de rigor académico.

[6] Miriam Grunstein, De la Caverna al Mercado. Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras, op. cit., p. 97.

[7] Para una mayor claridad del tema se recomienda la lectura de: Miriam Grunstein, De Irán se fueron, ¿a México vendrán? Esos “Contratos de Utilidad Compartida” en www.energiahoy.com/wp/2013/10/04/de-iran-se-fueron-a-mexico-vendran-esos-contratos-de-utilidad-compartida/, (Consultado el 8 de octubre de 2013).

[8] Tomo aquí, en buena medida, las conclusiones que elucida Miriam Grunstein, en su obra De la Caverna al Mercado. Una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras, op. cit. y en las propias discusiones cotidianas que mantuvimos durante largo tiempo en el calor de las aulas universitarias.

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